Expulsão do Condômino Antissocial (Parte 3)

Da Possibilidade Jurídica da Exclusão ou Despejo do Ocupante Antissocial do Condomínio Edilício

[Parte 1]

[Parte 2]

CAPÍTULO II

DAS TESES CONTRÁRIAS À PRESENTE PROPOSTA

Na advocacia faz-se mister conhecer, ou pelo menos divagar sobre os argumentos que eventualmente possam ser sustentados pela parte adversa. Esvaziar a linha de argumentação contrária, a nosso ver, é um grande passo para o sucesso de um litígio. E num trabalho cientifico não deva ser diferente. Ademais, apenas pesquisando todos os pontos de vistas podemos chegar numa conclusão coerente e fundamentada. Nesta linha, mostra-se interessante tecer algumas linhas sobre as teses que poderiam, ou já são, usadas em desfavor da exclusão do Ocupante Antissocial da seara do Condomínio Edilício.

2.1. Da Ausência de Previsão Legal Expressa

O principal argumento pela impossibilidade da exclusão do Ocupante Antissocial no Condomínio Edilício se refere à inexistência de previsão expressa na legislação para tanto. A tese se baseia na máxima constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II).

Ao que parece, a escolha do legislador de lançar mão de cláusulas abertas com escopo de atribuir à Assembleia e ao magistrado as faculdades relativas ao julgamento das condutas antissociais, causou certa estranheza no mundo jurídico. O que deveria ser uma abertura de possibilidades, foi recebido como restrição de direitos. A partir daí alguns autores, equivocadamente, passaram a dizer que, a exemplo da legislação anterior, o Código Civil deixou de regular a hipótese, e, a seu ver, o legislador teria escolhido, assim, não expulsar o Ocupante Antissocial.

Apesar de temerária, como veremos mais a frente, tal tese se tornou extremamente perigosa, eis que chegou ao Judiciário, concretizada por um julgado datado de 2008, que vergonhosamente informamos, por exercer minha atividade nesta capital, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, alçado ao Ementário de Jurisprudência desta corte, e, por isso, citado em inúmeras obras e artigos jurídicos, mormente para demonstrar a tese ora referida, o que também passamos a fazer:

CONDÔMINO COM COMPORTAMENTO CONSIDERADO ANTI-SOCIAL – PRETENSÃO DE SUA EXCLUSÃO DA COMUNIDADE CONDOMINIAL - SANÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI - APLICAÇÃO DE MULTA PELO PRÓPRIO CONDOMÍNIO FALTA DE NECESSIDADE DE SUPLÊNCIA JUDICIAL. O ordenamento jurídico pátrio não prevê a sanção de exclusão do condômino de sua unidade residencial, ainda que pratique, reiteradamente, atos denominados pela lei como anti-sociais. Inexistência de lacuna legislativa na hipótese, eis que o Código Civil prevê sanção de multa para o condômino que apresente incompatibilidade de convivência com os demais moradores. Impossibilidade de exclusão do condômino pela via judicial. Afasta-se qualquer argumentação no sentido de que o magistrado, à luz do princípio da função social, por si só, tenha o poder de mitigar o direito fundamental à moradia resguardado na Constituição Federal e criar sanção diversa da eleita como a ideal pelos representantes do povo, transmudando nosso Estado Constitucional de Direito em um Estado Judicial de Direito. A multa pode ser aplicada pela Assembléia Condominial sem a necessidade de tutela jurisdicional, não sendo demonstrado no processo qualquer fato que impeça a deliberação pelo referido órgão em tal sentido. Improvimento do recurso.[i]

No mesmo sentido, decisão de 2010, igualmente do TJRJ:

SUMÁRIO. CONDOMÍNIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO CONVÍVIO CONDOMINIAL DE CONDÔMINOS QUE, REITERADAMENTE, DESCUMPREM NORMAS CONDOMINIAIS. SANÇÃO NÃO PREVISTA PELO LEGISLADOR. PONDERAÇÃO NO CASO CONCRETO QUE NÃO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DE MEDIDA MAIS SEVERA QUE A PREVISTA NO ART. 1.337 DO CC. DESPROVIMENTO DO RECURSO”[ii]

Aqui vislumbramos o maior obstáculo à proposta defendida no presente trabalho, atecnia e ou desatualização de nossas cortes frente às mudanças de paradigmas de nosso ordenamento jurídico, sobretudo quanto à constitucionalização do Direito Civil e à nova sistemática de interpretação da Lei através dos Princípios Constitucionais. A visão arcaica, retrógrada dos arestos supra colacionados acaba por chancelar a perpetuação da violação dos direitos de toda a coletividade condominial pelo Ocupante Antissocial.

2.2. Da Especialidade da Lei

Falando em interpretação legislativa em conformidade com a Constituição, podemos vislumbrar a hipótese de mais uma possível tese contrária à exclusão do Ocupante Antissocial, aventada pelo Prof. Martinho Miranda[iii], qual seja, o Princípio da Especialidade, pelo qual a lei especial, específica, afastaria a aplicação da lei geral. Parte-se da ideia que, se os dispositivos legais que regulam a matéria (arts. 1.336 e 1.337 do CC), lei especial, não preveem expressamente à exclusão do Ocupante Antissocial, não poderia o intérprete lançar mão de outros artifícios legais, constitucionais ou principiológicos para fazê-lo. Mais uma vez observa-se o alheamento aos novos ditames civis-consitucionais vigentes.

Todavia, esta tese deixa de levar em consideração a cláusula aberta, disposta naqueles mesmíssimos dispositivos, “ulterior decisão da assembléia”.

2.3. Da Garantia ao Direito de Propriedade

Algumas vozes refratárias poderiam, e de fato já o fizeram, construir uma tese sobre a necessidade da previsão da conduta antissocial na Convenção Condomínio. Seria mais ou menos como no Direito Penal, se a conduta não fosse previamente tipificada, não poderia ser fundamento para uma sanção. Não se pode negar, no entanto, a impossibilidade de previsão de todas as condutas possíveis na relação condominial. Outra não é a posição da jurisprudência, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. ASSEMBLÉIA CONDOMINIAL QUE, COM FULCRO NO ARTIGO 1.337, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL, DELIBEROU PELA APLICAÇÃO DE MULTA A CONDÔMINO QUE OSTENTAVA REITERADA CONDUTA ANTI-SOCIAL. HIGIDEZ FORMAL E MATERIAL DA PENALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Nos termos do artigo 1.337, parágrafo único, do Código Civil, o condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia. No que tange ao quórum mínimo para a homologação da mencionada penalidade, qual seja, ¾ (três quartos) dos consortes restantes, impende proceder a leitura atual do artigo 1.337 do Código Civil e reconhecer a validade da deliberação tomada pela maioria, ainda que algumas assinaturas tenham sido colhidas em momento posterior à assembléia realizada para tanto. Com efeito, exigir-se a presença física de ¾ (três quartos) dos demais consortes para validade da decisão que aplicou a penalidade seria não só desprezar a vontade real predominante, como também tornaria inócuo o dispositivo em apreço, pois consabido que, ante o frenesi do ritmo de vida urbano, a reunião de número tão elevado de moradores em condomínio de grandes proporções é feito não só improvável, mas praticamente impossível. No mais, não é pré-requisito para a aplicação da penalidade prevista no artigo 1.337, parágrafo único, do Código Civil, a prévia tipificação da conduta como anti-social, bastando que haja um consenso dos condôminos de que a reiteração de determinado comportamento cause incompatibilidade de convivência com os demais, provocando desconforto para os condôminos restantes. Até porque, ante o universo infinito de condutas anti-sociais possíveis, seria mesmo inviável tipificá-las todas, daí que se confere aos maiores interessados na questão, quais sejam, os próprios condôminos, a tarefa de apreciar o caso concreto e verificar se o grau de nocividade do comportamento atacado é prejudicial à harmonia da comunidade condominial. Preenchidos os requisitos formais e materiais previstos no artigo 1.337, parágrafo único, do Código Civil, não há se falar em nulidade da penalidade aplicada, tampouco em indenização por danos morais.[iv] (grifo nosso).

2.4. Da Garantia ao Direito de Propriedade

Igualmente mencionada por Martinho Miranda, outra tese adversa poderia ser o Direito Constitucional à Propriedade, insculpido no inciso XXII do art. 5º, no rol de Direitos Fundamentais. Argumentaria que qualquer norma restritiva de direitos, mormente Direitos Fundamentais, deveria ser interpretado estrita e formalmente, o que, a priori, afastaria a possibilidade de expulsão.

Esta tese, contudo, dá as costas para a Teoria da Ponderação de Direitos, na medida em que deixa de considerar os direitos colidentes (da coletividade), para se ater simplesmente ao direito do condômino infrator. Outrossim, foi dito acima e será visto mais adiante que o direito à propriedade há muito deixou de ser absoluto, rendendo obediência à sua função social e uso normal.

No mais, fechariam os olhos os eventuais adeptos desta tese para a hipótese do Ocupante Antissocial não ser o condômino/proprietário, mas sim mero possuidor, desprovido de direitos sobre a propriedade do bem.

2.5. Do Direito à Moradia

Com fulcro no mencionado acima, pode ser construída uma tese em torno do Ocupante Antissocial não proprietário, e o Direito à Moradia, alçado ao status de Direito Fundamental Social pela Emenda Constitucional 26/2000, a qual incluiu o referido direito no caput do art. 6º[v]. Ergo, a exemplo do condômino e a garantia do direito de propriedade, o possuidor teria a garantia do direito à moradia, e qualquer restrição deveria ser interpretada de forma estrita.

Destarte, padece esta tese do mesmo mal da tese anterior, a inobservância da ponderação de direitos entre os do morador antissocial e os dos seus vizinhos, já que o Direito à Moradia, tal qual o de Propriedade, muito embora sejam extremamente importantes do ponto de vista social, econômico e político, não são absolutos a ponto de menosprezar direitos maiores colidentes.

CAPÍTULO III

DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA EXCLUSÃO DO OCUPANTE ANTISSOCIAL

Alinhavada a base de nossa proposta, sedimentando os conhecimentos básicos de propriedade, condomínio e condomínio edilício, a diferença entre condômino e possuidor, ambos podendo serem chamados de ocupantes, a ideia de conduta antissocial e as consequências por sua reiteração continuada, bem como as teses que poderiam ser argumentadas contra, passamos a discorrer os fundamentos jurídicos da possibilidade da exclusão ou despejo do Ocupante Antissocial.

A bem da verdade, como salientado pelos contrários à exclusão, não existe um dispositivo legal, sobretudo no Código Civil, que expressamente preveja a exclusão, algo do tipo ‘se o condômino, ou possuidor, após punido nos termos do parágrafo único do art. 1.337, reincidir no comportamento antissocial que baseou aquela punição, poderá, por recomendação de três quartos dos condôminos, ou possuidores, restantes, ter seu direito de uso do bem judicialmente suspenso, ensejando sua exclusão do condomínio’. Fica aqui nossa proposta para um 2º parágrafo para o art. 1.337 do CC.

Destarte faz-se mister analisarmos as novas formas de interpretação e aplicação do ordenamento jurídico pátrio, o que Martinho Miranda referiu como “visão holística”[vi].

3.1. Da Interpretação da Lei Segundo à Constituição

A adequação de toda a legislação infraconstitucional aos preceitos constitucionais é um movimento inegável e irreversível, trata-se da pubilicização do Direito Civil, interpretado através dos Princípios Constitucionais, festejado como Direito Civil-Constitucional.

Sobre o assunto, Maria Celina Bodin de Moraes[vii] opina que não se trata tão somente da publicização pura e simples, mas uma mudança estrutural do Direito Civil no decorrer da Histórica. Conta, aquela jurista, que o Código de Napoleão, primeiro a separar das leis civis as públicas, inspirou as codificações do século XX, passando o Direito Civil ser identificado com o próprio Código Civil, o qual regulava as relações entre as pessoas privadas, seu estado, sua capacidade, sua família e, principalmente, sua propriedade, consagrando-se como o reino da liberdade individual. O direito de propriedade era absoluto. O direito privado era essencialmente individual, o público emanado pelo Estado para a tutela de interesses gerais, ambas as esferas praticamente impermeáveis. Posteriormente, a perda de força do liberalismo e o reconhecimento do indivíduo como parte da sociedade, advindo da industrialização e alastramento do trabalho subordinado, aliados às transformações econômicas, judiciais e jurídicas decorrentes da 1ª Guerra Mundial, sobretudo levando o Estado a intervir cada vez mais nas relações individuais, inclusive encarregar-se de atividades anteriormente relegadas à iniciativa privada, acarretaram a alteração da percepção do Direito Civil. Daí Bodin de Morais conclui que “o novo peso dado ao fenômeno importa em rejeitar a ideia de invasão da esfera pública sobre a privada, para admitir, ao revés, a estrutural transformação do conceito de direito civil, ampla o suficiente para abrigar, na tutela das atividades e dos interesses da pessoa humana, técnicas e instrumentos tradicionalmente próprios do direito público como, por exemplo, a aplicação direta das normas constitucionais nas relações jurídicas de caráter privado.” [viii].

Certo é que, diante da nova Constituição e da proliferação dos chamados microssistemas, como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei das Locações, resta forçoso reconhecer que o Código Civil não mais se encontra no centro das relações de direito privado. Tal pólo foi deslocado, a partir da consciência da unidade do sistema e do respeito a hierarquia das fontes normativas, para a Constituição, base única dos princípios fundamentais do ordenamento[ix]. Nesta toada, as esclarecedoras lições de Gustavo Tepedino:

Tais constatações demonstram que o Código Civil está além da letra do Código Civil e que o civilista não poderá compreender o direito civil se não souber romper com o hermetismo conceitual e abrir seu olhar para a sociedade.

A ruptura do isolamento leva à superação da visão binária do processo hermenêutico em que se apartavam, tradicionalmente: (I) direito civil e sociedade; (II) interpretação e aplicação do direito; (III) norma jurídica (premissa maior) e fato social (premissa menor).

Dito por outras palavras, não se restaura a unidade do sistema, ameaçada pela variedade (complexidade) das fontes e pela admissão de vetores extralegais de intercomunicação no ordenamento, sem a utilização de princípios fundamentais e de cláusulas gerais que, mais amplos que as regras (e hierarquicamente superiores), servem de base axiológica para a solução de todo e qualquer conflito de interesse, a partir de recíproca interferência do fato (tal qual valorado, com suas peculiaridades, pela norma) e do texto normativo (mutante na dinâmica social), que incorpora, ao texto da lei, as peculiaridades oferecidas pela tensão de interesses no caso concreto.[x]

Logo, a nova Teoria da Interpretação, superando o isolamento do Direito Civil em sua artificial “pureza” de estruturas conceituais, traz a necessidade da hermenêutica sob o prisma principiológico. Cumpre, por conseguinte, aclarar a noção de Princípios.

Princípios, ao lado de Regras, espécies do gênero Normas. As normas jurídicas têm como fundamento a “necessidade do ser humano de viver em sociedade”[xi]. São mandamentos que delimitam a atividade humana, preestabelecendo o campo dentro do qual cada indivíduo pode agir, garantindo assim a ordem social. Nos dizeres o mestre italiano Riccardo Guastini, Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os Dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as Normas, no seu resultado.[xii]

O importante é ter em mente que não existe uma correspondência entre normas e dispositivo, no sentido de que sempre que houvesse um dispositivo haveria uma norma, ou sempre que houvesse uma norma deveria haver um dispositivo que lhe sirva de suporte. Neste diapasão, cumpre lembrar as palavras de Eros Roberto Grau asseverando que a “existência (=positividade), no ordenamento jurídico, de determinados Princípios que, embora não enunciados em nenhum texto de Direito Positivo, desempenham papel de importância definitiva no processo de interpretação/aplicação do Direito, é inquestionável”[xiii].

Em alguns casos, há norma sem que haja dispositivo. Um exemplo é o Princípio da Segurança Jurídica, que não possui um dispositivo legal que o exprima especificamente. O contrário também é certo, podendo haver dispositivo sem que haja norma. O exemplo é o enunciado constitucional que prevê a “Proteção de Deus”. Também há hipóteses em que se pode extrair mais de uma norma a partir de um único dispositivo. Como exemplo podemos verificar a exigência legal de que a instituição ou aumento de tributos sejam realizados apenas por meio de lei. A parir de onde chegamos aos Princípios da Legalidade, da Tipicidade, da Proibição de Delegação Normativa, entre outros. Novamente, o contrário também é válido, podendo uma única norma extraída de vários dispositivos diferentes. Com efeito, pelo exame dos dispositivos que garantem a legalidade, a irretroatividade e a anterioridade, chega-se ao Princípio da Segurança jurídica.

Essas considerações, que apontam para a desvinculação entre o texto e seus sentidos, conduzem à conclusão da importância da interpretação/aplicação do Direito. Não apenas de textos/dispositivos, como visto, senão de textos e de fatos. Como define com propriedade ímpar Eros Grau[xiv], “interpretar/aplicar o Direito é concretizá-lo, ir dos textos e dos fatos à norma jurídica geral e, em seguida, à norma de decisão, no desenvolvimento de uma prudência; por isso não existe no Direito uma única solução correta, senão várias”.

A interpretação/aplicação tem caráter constitutivo – não, pois, meramente declaratório – e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um determinado caso, de normas jurídicas a serem ponderadas para a solução desse caso, mediante a definição de uma norma de decisão. Interpretar/aplica é dar concreção ao Direito, inserindo, pois, o Direito na realidade; opera mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular – inserção na vida. Vai do universal ao particular, do transcendente ao contingente. Nas palavras de Gustavo Tepedino:

Ao magistrado, sob esse ponto de vista, caberá, em atividade simultânea, qualificar o fato, interpretar a norma e aplicar o direito. Não se vale de premissas abstratas imaginadas pelo legislador, em operação silogística, neutra e mecânica, apartada da realidade da vida, identificando, ao contrário, a norma do caso concreto a partir da pujante realidade sobre a qual incide e da qual, ao mesmo tempo, extrai as peculiaridades indispensáveis à própria interpretação.[xv]

Todavia, a constatação de que os sentidos são construídos conforme a interpretação do aplicador do Direito não pode ser entendido como inexistentes certos limites para tal interpretação. Daí partiu a observação de Humberto Ávila[xvi] de que o intérprete do texto não pode tão somente descrever seu significado com base no vernáculo, ou conhecimento a seu respeito, ou informação sobre a intenção do seu autor, mas sim deve construir seu sentido, conforme a lição de Eros Grau, ou como conclui, reconstruir, tendo em vista a existência de significados incorporados ao uso linguístico e construídos na comunidade do discurso.

Com referência ao conceito, as Regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos Princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição e a construção conceitual dos fatos. Já os Princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

Em outras palavras, embora sejam institutos distintos, são inegavelmente complementares. Os Princípios dão substrato às Regras, e estas dão concretude àqueles. Os Princípios não se vinculam a uma situação específica, podendo ser aplicados em todo ordenamento jurídico, enquanto as Regras são aplicadas a situações predeterminadas, via subsunção do fato ao seu preceito. Os Princípios são vagos e indeterminados, indicando a direção a ser seguida, mas exigindo mediação concretizadora por via de Regras. Estas, por sua vez, indicam expressamente a decisão a ser tomada e têm aplicação imediata. Deve-se realizar que Regras não são apenas dispositivos legais, mas também podem ser textos paralegais como Resoluções, Portarias, etc., e ainda convenções instrumentalizadas em contratos. Tendo-se em mente que as regras para interpretação do Direito, Princípios são igualmente aplicáveis a todos os tipos.

Assim, a natureza finalística das normas principiológicas, ligada fundamentalmente à intenção da Lei (mens legis) e ao ideal de Justiça social, concentra uma crescente importância aos Princípios na aplicação do Direito, na esteira da evolução da sociedade, legislação e, por consequência, do Poder Judiciário, na desvinculação do texto literal das Regras em favor de maior discricionariedade do intérprete/aplicador.

Trata-se da mesma evolução que, por exemplo, ocasionou surgimento da previsão da possibilidade da revisão contratual (em detrimento do outrora celebrado instituto pacta sunt servanda), ou da inversão do ônus da prova em demandas consumenristas (em face do disposto no artigo de Lei que obriga o autor provar os fatos constitutivos do seu direito), etc.. Ou, ainda, o estudo do diálogo e ponderação das fontes, em demandas que trazem colisões entre dois ou mais direitos.

Tudo isso acabou por levar à interpretação de todo o sistema normativo com fulcro na Constituição Federal, expoente maior de Justiça Social e o Estado Democrático de Direito, pelo qual, segundo leciona José Afonso da Silva, deve-se entender que ”‘Democrático‘, qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos do Estado e pois, também sobre a ordem jurídica. O Direito, então, imantado por esses valores, se enriquece do sentir popular e terá que ajustar-se ao interesse coletivo”[xvii]. É o Estado social.

A importância e, mormente, a necessidade de observância dos Princípios para o atual ordenamento jurídico é tamanha, que a violação de qualquer um deles é muito mais grave do que transgredir uma Norma qualquer. Para Celso Antonio Bandeira de Melo, a desatenção a um Princípio implica não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do Princípio atingido, porque representada insurgência contra todo o sistema, subversão dos valores fundamentais, contumélia irreversível ao seu arcabouço lógico de sua estrutura mestra.[xviii]

Voltamos, assim, na lição de Eros Grau, que o sistema normativo não pode ser interpretado de forma fatiada ou estanques, mas sim de modo amplo e convergente, sempre com vistas na Constituição[xix].

Na prática, não é raro ver o Judiciário fundamentar decisões com base em Princípios, inclusive afastando a aplicação de uma ou outra Regra (dispositivo legal, cláusula contratual, etc.), no melhor interesse da Justiça social. Por exemplo:

Apelação cível. Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória. Plano de saúde. Recusa a internação pelo médico conveniado à seguradora. Impossibilidade. Aplicação da Súmula nº 211 desta Corte. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva da seguradora. Caráter emergencial do atendimento que se sobrepõe ao prazo de carência contratual. Dano moral caracterizado. Dever de indenizar. 1. O caso dos autos retrata nítida relação de consumo, em virtude da perfeita adequação aos conceitos de consumidor (art. 2º), fornecedor (art. 3º, caput) e serviço (art. 3º, § 2º), contidos na Lei 8.078/90. Com efeito, entre as normas e princípios que buscam proteger o consumidor e equilibrar a relação jurídica havida entre as partes, merece destaque aquele que afirma que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor. 2. O princípio da boa-fé objetiva, que está ligado à interpretação dos contratos, ensina que o juiz deve analisar o negócio jurídico de forma global para verificar se, de alguma forma, deliberada ou não, uma das partes teve sua expectativa frustrada, pelo abuso da confiança por ela depositada. 3. Ademais, convém ressaltar o entendimento sumulado deste Tribunal de Justiça no sentido de que "havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização" (Súmula nº 211). 4. Ressalte-se que o segurado, na qualidade de consumidor, ostenta o status de parte presumidamente vulnerável face ao fornecedor, que possui um maior e evidente poder na relação havida entre as partes (art. 4º, I, CDC). Ou seja, há a necessidade de interpretar-se a situação existente privilegiando os princípios da função social e da boa-fé objetiva, da qual se extraem os chamados deveres anexos ou laterais de conduta, tais como os deveres de colaboração, fidúcia, respeito, honestidade e transparência, que devem estar presentes nas relações contratuais como a que ora se examina, com o intuito de reequilibrar-se a relação jurídica entre os ora litigantes; trata-se de buscar o equilíbrio (equivalência) e a justiça contratual. 5. A recusa de autorização a determinado procedimento médico para o devido convalescimento de doença que acomete o segurado, acarreta-lhe inegável sofrimento e angústia, atenta contra a dignidade da pessoa humana, ou caso se prefira, a um direito fundamental da personalidade, gerando, assim, o dever de indenizar. 6. Nesta parte, considerando os critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência e em observância aos princípios da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, entendo que o valor de R$ 10.000,00 fixado pelo juízo sentenciante não se mostra exagerado ou desproporcional, devendo ser mantido. 7. Desprovimento do recurso.”[xx]

O atual modelo de interpretação/aplicação se traduz em maior possibilidade da realização de uma ordem jurídica justa e condizente aos anseios humanos. Aliás, perfeitamente consonante com os postulados que norteiam a hermenêutica do Código Civil, trazidos à baila por seu organizador, Miguel Reale[xxi], quais sejam, a Eticidade, a Sociabilidade e Operabilidade.

Por Eticidade entende-se o abandono de formalidades em prol da valorização da ética no direito privado, levando-se em consideração fatos e valores standarts, do homem médio. Desta maneira, mitigando o rigorismo formal, dá um enfoque mais aberto à norma, fortalecendo o poder do magistrado, o qual se valerá de critérios éticos para encontrar as soluções do caso concreto. Numa análise civil-constitucional, o postulado da Eticidade advém do Princípio da Garantia Fundamental à Dignidade da Pessoa Humana.

No tocante à Sociabilidade, inegavelmente ligada ao Princípio Constitucional da Solidariedade, mostra-se evidente já a partir da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/42), que dispõe expressamente no seu art. 5ª que, na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, ou seja, é a obrigação do aplicador valorizar o interesse coletivo em face dos individuais, o direito privado atendendo ao Princípio da função social.

Já por Operabilidade, tem-se a busca do legislador pela facilidade da aplicação das normas, para cumprimento de seu objetivo maior, a solução de conflitos. Neste sentido, lança-se mão de normas e institutos do Direito Civil permeados de conceitos legais indeterminados e cláusulas abertas, atribuindo maior liberdade ao magistrado na interpretação da Lei. É o Princípio da Efetividade da Tutela Jurisdicional como promoção da Justiça.

Pelo exposto, no tocante à proposta defendida no presente trabalho, nas palavras do Desembargador Américo Angélico, “não se pode compreender a questão condominial na visão atualizada do novo Código Civil, dando atenção apenas ao capítulo edilício ou a rigorismos formais, neste ponto ultrapassados. É necessário mais, muito mais”[xxii]. Deve-se, pois, ter em mente a impossibilidade de interpretação fatiada, estanque de dispositivos legais isolados, devendo sempre observar o ordenamento jurídico como um todo, e sob manto dos ditames principiológicos constitucionais, dos quais decorrem os postulados hermenêuticos do Direito Civil.

Desta maneira poderemos elidir a inexistência da autorização legal expressa, para concluir pela possibilidade indubitável da exclusão da seara condominial do ocupante com comportamento antissocial reiterado. Para tanto, passamos a indicar as normas e princípios que assim autorizam.

3.2. Da Inexistência de Vedação Legal

Do próprio argumento da tese contrária à exclusão, consistente na ausência de dispositivo legal eu autorize expressamente, vem a primeira razão de sua possibilidade, qual seja, a inexistência de vedação legal.

Como visto há pouco, não é dado ao intérprete observar um dispositivo legal isoladamente, ainda mais quando dele se extrai uma cláusula aberta, compreendida como preceito legal de conteúdo vago, que atribui ao julgador liberdade de interpretação com base no padrão de conduta aceito no tempo e espaço. Outra não é a função da expressão disposta no parágrafo único do art. 1.337 do CC “até ulterior deliberação da assembleia”.

Ora, vejamos, a lei especial – Código Civil – não regula expressamente a exclusão do Ocupante Antissocial, a Lei 4.591/64, aplicável subsidiariamente, também nada fala. Não há em todo nosso ordenamento jurídico dispositivo legal que preveja ou vede a exclusão. Contudo, o Código Civil informa que, depois de o ofensor ser punido, pelo menos, com 3 multas, chegando ao valor de 10 vezes a cota mensal, caberá à assembleia uma decisão ulterior. Qual poderia ser esta deliberação senão a estipulação de uma sanção diversa e mais enérgica ao ocupante que reiteradamente viola as regras de conduta e boa vizinhança??

Portanto, não havendo dispositivo que proíba expressamente, mas havendo cláusula aberta geral no Código Civil que pode levar à deliberação da assembleia pela exclusão do Ocupante Antissocial, aliada a todos os motivos abaixo listados, imperioso concluir pela possibilidade, não só da deliberação da assembleia pela exclusão, mas de sua determinação pelo magistrado. Nesse sentido, as judiciosas lições de Nagib Slaibi Filho:

Justiniano nos legou o sistema jurídico denominado de Direito Românico-Germânico, ou a família jurídica do Civil Law, sistema jurídico da Europa Continental, em que a fonte primeira da norma jurídica é o texto legislado, posto pelo poder, como ainda está hoje no art. 126 do Código de Processo Civil: o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.

Complementa o art. 127 do mesmo Código com o comando de que somente se autorizado (expressa ou implicitamente) pela lei poderá o juiz julgar por equidade, isto é, dar ao caso a solução mais adequada, ainda que afastando a aplicação da norma decorrente do texto legal. No exemplo correntio, é o que se vê no disposto na parte final do art. 1.109 do Código de Processo Civil, sobre o critério de julgamento na jurisdição voluntária: o juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.”[xxiii]

3.3. Das Limitações do Direito de Propriedade

Inicialmente repisa-se que o Ocupante Antissocial não necessariamente é o condômino, proprietário da unidade onde mora, podendo ser mero possuidor, locatário, comodatário, usufrutuário, etc. Nesse caso, restaria inócua a discussão sobre as garantias do direito de propriedade para obstar a exclusão. Mas pelo princípio da eventualidade, força do hábito da advocacia, devemos discorrer sobre a impropriedade também desta tese contrária. Ademais, um dos atributos da propriedade é o direito de uso, também presente no caso de mero possuidor.

Visto alhures, na atual concepção do Direito de Propriedade, este não é absoluto, haja vista ter a propriedade que cumprir sua função social e seu uso deve ser exercido de forma normal, ou seja, sem abusos. Para esta definição, usamos a interpretação geral do ordenamento jurídico, como acima sugerido, sob a égide da Constituição Federal.

Quanto à Função Social, a Carta Magna determina expressamente que é assegurado o Direito de Propriedade (art. 5º caput e XXII), devendo esta cumprir sua função social (art. 5º, XXIII), e até a ordem econômica observará a função social da propriedade (art. 170, II e III)[xxiv]. Tendendo ao propósito constitucional, o Código Civil, indica que o Direito de Propriedade, consistente nos direitos de usar, gozar, dispor e reavê-la (art. 1.228, caput)[xxv], e, ainda, direito de fruir (art. 1.232)[xxvi], deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas (art. 1.228, § 1º)[xxvii]. Disto podemos observar que o legislador brasileiro tendeu a limitar o direito de propriedade, o qual devendo antes de tudo observar a função social. Neste sentido, as valiosas lições de Carlos Roberto Gonçalves:

Inúmeras leis impõem restrições ao direito de propriedade, como o Código de Mineração, o Código Florestal, a Lei de Proteção do Meio Ambiente, etc. Algumas contêm restrições administrativas, de natureza militar, eleitoral, etc. A própria Constituição Federal impõe a subordinação da propriedade à sua função social.

Há ainda limitações decorrentes do direito de vizinhança e de cláusulas impostas voluntariamente nas liberalidades, como inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Todo esse conjunto, no entanto, acaba traçando o perfil atual do direito de propriedade no direito brasileiro, que deixou de apresentar as características de direito absoluto e ilimitado, para se transformar em um direito de finalidade social[xxviii].

Destarte a Função Social é patente limitador do Direito de Propriedade, na medida em que seu descumprimento pode acarretar uma série de sanções, como o parcelamento, edificação e utilização compulsórios, e o IPTU progressivo no tempo, previstos no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), chegando à pena capital de perda do direito de propriedade, por desapropriação para fins urbanísticos (art. 8º do Estatuto da Cidade)[xxix], ou de reforma agrária (art. 184 da Constituição Federal)[xxx]. Lembra-se, ainda, que o direito de propriedade também pode ser afastado em casos de necessidade ou interesse público, ou por interesse social (art. 5º, XXIV da Constituição Federal), ou requisição do Poder Público (art. 5º, XXV).

Já quanto à normalidade do uso como limitador do direito de propriedade, forçoso observar as prerrogativas vinculadas à Dignidade da Pessoa Humana, combinadas com as restrições naturais, e legais, do Direito de Vizinhança e da Coabitação em Condomínio, sobretudo Edilício. Vem da Constituição a vedação de tratamento degradante (art. 5º, II), a inviolabilidade dos direitos à intimidade e privacidade, vida privada e honra (X), e inviolabilidade do domicílio (XI). E nas regras atinentes ao Condomínio Edilício, no Código Civil, verificamos a vedação ao embaraço da utilização das áreas comuns aos demais ocupantes (art. 1.335, II), vedação à realização de obras que comprometam a segurança da edificação (art. 1.336, II), vedação a alterações na fachada (III), proibição de alterar a destinação das partes em relação ao Condomínio, e, a maior e mais importante restrição ao uso, a saber, “não utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes”. Trata-se do uso anormal do direito de uso da propriedade, configurando abuso de direito.

Porquanto há de se concluir que o exercício abusivo do direito de uso caracteriza inegável descumprimento da função social da propriedade, que, por sua vez traduz-se em ato ilícito, nos estritos termos do art. 187 do Código Civil, o qual assenta que “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Nas palavras da doutora Maria Helena Diniz, “segundo Daibert, direitos de vizinhança são limitações impostas por normas jurídicas a propriedades individuais com o escopo de conciliar interesse de propriedade de vizinhos reduzindo os poderes inerentes ao domínio e de modo a regular a convivência social. Mau uso da propriedade vizinha - O mau uso é o uso anormal do direito, que cause dano a alguém (CC, art. 159). Se prejuízo houver do exercício anormal de um direito, ultrapassando os limites impostos à zona da garantia de cada um, cabe ao prejudicado o direito de reação.”[xxxi]

Se o valor constitucional da Dignidade da Pessoa Humana deve ser imperiosamente resguardado, a utilização nociva da propriedade atrai a regra inserta no Direito da Vizinhança do Código Civil, onde extraímos o direito do ocupante de um imóvel fazer cessar interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde do que o habitam, provocadas pela (má) utilização da propriedade vizinha (art. 1.277). Sobre o poder limitador dos deveres de vizinhança em face do direito de propriedade no condomínio edilício, festejamos as brilhantes lições prolatadas pelo Min. Do STJ Luis Felipe Salomão, no voto-condutor do Recurso Especial 1169865/DF:

[...]4. Por primeiro, vale registrar a lição de Caio Mário da Silva Pereira no sentido de que "a circunstância de viverem os condôminos no mesmo prédio, pode-se dizer até na mesma casa, tomada esta palavra em sentido mais amplo, sujeita-os todos à observância de regras de comportamento mais rígidas do que as de normação das relações entre condôminos, e a todos impõe deveres mais severos" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínios e Incorporações. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 150).

Dessarte, é certo que, ao optar por morar em um condomínio edilício, o indivíduo espontaneamente se sujeita a normas mais rígidas, devendo sempre agir dentro dos limites dos seus direitos, tendo uma atuação refletida, que leve em consideração os interesses dos demais moradores e do condomínio, prevenindo a indesejável quebra da harmonia naquele agrupamento.

Nesse passo, em se tratando de condomínio edilício, o legislador, atento à realidade das coisas, ciente de que a convivência nesse condomínio especial tem muitas peculiaridades, promoveu regramento específico, limitando o direito de propriedade, visto que a harmonia exige a existência de um espírito de cooperação, solidariedade, mútuo respeito e tolerância, que deve nortear o comportamento dos condôminos.

4.1. Ademais, há ainda o dever, por parte de todos os moradores, visitantes e empregados do condomínio, de observância às normas internas.

[...]

É como diz Washington de Barros Monteiro: os direitos de vizinhança constituem limitações impostas pela boa convivência social, que se inspira na lealdade e na boa-fé. A propriedade deve ser usada de tal maneira que torne possível a coexistência social. Se assim não se procedesse, se os proprietários pudessem invocar uns contra os outros seu direito absoluto e ilimitado, não poderiam praticar qualquer direito, pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de suas várias faculdades.

Outro conceito bastante elucidativo é o de Silvio Rodrigues reconhecendo que os direitos de vizinhança são "limitações impostas pela lei às prerrogativas individuais e com o escopo de conciliar interesses de proprietários vizinhos, reduzindo os poderes inerentes ao domínio, de modo a regular a convivência".

Os recíprocos direitos e deveres dos vizinhos podem ser de natureza positiva (fazer) e negativa (não fazer).

“A natureza jurídica dos direitos de vizinhança é a de limite legal ao exercício do direito de propriedade e os deveres impostos aos vizinhos se qualificam como obrigações propter rem, nascendo com a titularidade e acompanhando-a.” (MELO, Marco Aurélio Bezerra de.Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 181 e 182).[xxxii]

Impossível deixar de concluir, pois, que a violação às regras de convivência e deveres de vizinhança configura o descumprimento da função social da propriedade, a ensejar a limitação de seu direito.

Não existindo dispositivo legal que expressamente autorize ou vede a exclusão, outrossim vislumbra-se inúmeras previsões legais para os ofendidos, vizinhos e ou Condomínio, fazer cessar a violação de seus direitos, não só art. 1.277 do CC, acima descrito, permitindo a busca pela cessação de interferência prejudicial à segurança, sossego e à saúde dos moradores de seu imóvel pelo mal uso do propriedade vizinha; como também o art. 12, caput[xxxiii], do mesmo diploma legal, prevendo que o interessado vá a juízo pedir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, atributo da dignidade da Pessoa Humana; e, ainda, o art. 21[xxxiv], também do CC, pelo qual pode o interessado adotar providências para impedir ou fazer cessar ato contrário à sua privacidade.

Ergo, tanto no caso de Condômino, quanto de Ocupante, Antissociais, quando já restar impossível a convivência, o descumprimento da função social, bem como a cláusula aberta do parágrafo único do art. 1.337 do CC (“ulterior deliberação da assembléia”), conjugada com o art. 1.277 do mesmo códex, e, ainda, os preceitos constitucionais acima elencados, autorizam a única medida apta a cessar o uso prejudicial após a aplicação das multas previstas, qual seja, a exclusão do ofensor.

Inadmitir a exclusão do ofensor nestes termos seria ferir de morte as garantias constitucionais acima elencadas, negar proteção à Dignidade da Pessoa Humana, bem como negar vigência ao direito inscrito no art. 1.277 do CC, já que a ofensa aos deveres de convivência, e, ainda, à Lei, perpetuaria no tempo, ao arrepio da Função Social. Absurdo! Ilegal! Inconstitucional!

Martinho Miranda preleciona enfaticamente:

Se o próprio legislador diz que é incompatível, impossível conviver com o sujeito, como poderia o mesmo legislador consentir que ele coabite com os demais, caso continue ainda a manter o seu comportamento abusivo após receber todas as multas coercitivas que lhe forem impostas?

E para se responder a essa pergunta basta recordar-se ser de sabença trivial que a interpretação deve levar a soluções lógicas, que não conduzam a disparates, nem levem a antinomias dentro do próprio ordenamento, o que não se coaduna em permitir-se a manutenção de alguém dentro do condomínio nessas condições, quando o próprio legislador considerou ser impossível a convivência com ele.[xxxv]

Por fim, deve-se sopesar a existência da garantia do Direito de Propriedade, ou uso, dos vizinhos. O direito de todo o condomínio não pode ser sobrepujado pelos direitos de apenas um ocupante. Na hipótese de colisão de direitos, forçoso assegurar o interesse da coletividade, em obediência ao Princípio Constitucional da Solidariedade, o interesse social acima do interesse individual.

Da argumentação da primeira tese contrária, lembramos que a ninguém é dado fazer, ou deixar de fazer, algo senão em virtude de lei[xxxvi]. Pois bem, como já salientado repetidamente, não há dispositivo legal que autorize ou proíba a exclusão. Por outro lado, como visto acima, existem diversas normas que vedam os comportamentos antissociais, bem como a violação dos direitos dos demais ocupantes. Pois bem, por lei não é dado ao Ocupante Antissocial praticar condutas atentatórias aos direitos de seus pares, devendo, in casu, ser punido efetivamente.

3.4. Da Sistemática Punitiva do Ordenamento Jurídico e o Abuso do Direito de Uso da Propriedade

Com vistas à interpretação do Ordenamento como um todo, cabem algumas palavras sobre a sistemática utilizada pelo legislador pátrio para punir o violador de normas jurídicas, sobretudo quanto ao abuso de um direito e à gradação da pena.

Cristalino é em nosso ordenamento que as consequências jurídicas para o abuso ou uso anormal de um direito, ou, ainda a desídia para com este, é a perda deste mesmo direito. Também resta evidente que a Lei costuma escalonar a pena mediante a gravidade da ofensa, em cumprimento aos Princípios Constitucionais da Razoabilidade e Proporcionalidade. E no caso de reincidência, a pena é agravada.

Isto é visto em todos os ramos do Direito. No Direito Penal, aquele que exerce abusivamente seu direito de liberdade é penalizado com a perda do mesmo direito. A pena mais gravosa, reclusão, é atribuída aos crimes de maior capacidade delitiva, enquanto em crimes de menor potencial recebem penas mais brandas, como detenção, restrição de direitos, multas ou serviço comunitário, etc. No Direito de Família, aquele que não exercer adequadamente o direito ao pátrio-poder é punido com a perda do mesmo. Igualmente, o exercício desregrado da profissão pode causar a perda do direito constitucional a tal exercício, mas também nesta hipótese as situações menos graves hão de receber reprimendas menos severas como advertência, censura ou suspensão. No direito processual, aquele que inapropriadamente usa o direito de retirar o processo do cartório em carga pode vir a perder o direito de retirá-lo novamente. É nesta senda que o uso irregular do direito de propriedade pode causar a perda daquele direito, como visto anteriormente, em casos de descumprimento da função social, ensejando a desapropriação. E até nestes casos há a previsão de primeiramente oportunizar ao proprietário a adequação do uso, para só depois efetivamente desapropriar.

A desídia, o não exercício de um direito, igualmente leva à perda do direito. É o caso dos institutos Surrectio e Suppressio, estudados majestosamente pelo Des. Marcelo Dickstein, que têm como objeto a modificação tácita de uma relação jurídica. Aquele que deixa de exercer um direito por um tempo razoável acaba perdendo-o. Por exemplo, o Condomínio que não se opõe ao uso exclusivo do terraço pelo morador do último andar. Se tal situação perdurar no tempo, decerto levará o Condomínio a perder o direito de uso sobre àquele terraço[xxxvii]. Da mesma forma, o abandono do direito de propriedade por certo período de tempo pode levar à perda da propriedade, ex vi o instituto da Usucapião.

Nesta toada, resta isento de qualquer dúvida que o exercício anormal, inadequado, abusivo, do direito de uso da propriedade poderá acarretar a perda daquele direito (ao uso). Vale salientar que apenas ao direito de uso. Os demais atributos da propriedade – fruir, dispor e reavê-la – permanecerão intactos.

Já sobre a gradação da pena, prevista em todo nosso Ordenamento Jurídico, lembramos que o Ocupante Antissocial é punido primeiramente com uma multa, prevista na convenção ou deliberada por 2/3 dos ocupantes restantes, em valor não superior a 5 cotas condominiais (art. 1.336, § 2º, do CC). Reincidindo na conduta antissocial, a Lei prevê uma pena se não mais enérgica, porque tem o limite de valor igual à anterior, 5 cotas, de mais difícil aplicação, por necessitar de 3/4 dos ocupantes restantes. Se o ofensor não se importar com o valor igual ao anterior, poderá se importar com o fato de um número maior de vizinhos votarem por sua punição. E se o comportamento antissocial reiterar, nova deliberação, também de 3/4 do restante, poderá impor multa de até o dobro da anterior, ou seja, 10 cotas.

Por óbvio que, pelo Princípio da Gradação da Pena, o próximo passo, chancelado por nova assembleia, com o mesmo quórum qualificado, poderá ser a imputação de uma pena mais severa, a exclusão do Ocupante Antissocial. A possibilidade da exclusão, pois, é corolário lógico e inegável do exercício abusivo do direito de uso da propriedade, conjugado com a gradação natural da pena por sua reiteração, nos termos da interpretação sistemática de o Ordenamento Jurídico Brasileiro.

3.5. Do Direito ao Desfazimento de Vínculo Jurídico

Da mesma forma que a ninguém é dado fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei, a ninguém é dado manter um vínculo jurídico, senão em virtude de disposição legal expressa. Ínsita ao nosso Ordenamento Jurídico a possibilidade de rescindir, ou resilir, relações jurídicas, nem que para isso precise arcar com certa penalidade.

No Direito do Trabalho, tanto empregado quanto empregador possuem o direito de rescindirem o contrato de trabalho quando quiserem, o primeiro deixando de receber aviso prévio, multa do FGTS, seguro desemprego, etc., o segundo arcando com tais verbas; podem, ainda, denunciarem o contrato quando a culpa for do outro. Na locação, locatário e locador podem denunciarem o contrato a qualquer momento. Se ainda em vigor, a parte interessada terá que arcar com a multa correspondente, se por tempo indeterminado, nada pagará. Da mesma forma, pode-se dissolver vínculo de Mandato, Casamento, União Estável lavrada em Escritura Pública, Comodato, até à participação em associação é dado o direito de desfazimento do vínculo a qualquer tempo. Tal direito advém do Direito Constitucional à Liberdade. E se a parte contrária age com culpa, atrai a justa causa para a dissolução da relação jurídica sem ônus para o inocente.

Fácil vislumbrar que o Ordenamento Jurídico pátrio celebra o direito de desfazimento de relações jurídicas, mormente quando a outra parte age com culpa. O que falar, então, do vínculo dos demais ocupantes com o Ocupante Antissocial, que, com culpa enorme, vem reiteradamente violando direitos daqueles? E se por justa causa pode qualquer vínculo jurídico ser quebrado, o mesmo deverá acontecer com relação ao vínculo de vizinhança.

Arreigada, pois, no Direito brasileiro a possibilidade de exclusão do Ocupante Antissocial de forma a desvincular os que estão tendo seus direitos reiteradamente violados do perpetrador, com vista à paz e harmonia daquele microuniverso.

3.6. Da Ponderação de Direitos

A ponderação de interesses é intrínseca à natureza do Condomínio, sobretudo o Edilício, na medida em que, como salienta Martinho Miranda, “criam direitos recíprocos, vez que nas palavras do mestre Hely (2000), “operam simultaneamente como direito e obrigação” (p.47). Isto significa que a obrigação do ocupante de um prédio corresponde a um direito de seu vizinho dimensionado na proporção inversa. Representam, nos dizeres de Sílvio Rodrigues (1989), obrigações propter rem, ou seja, incidem diretamente sobre a propriedade, vinculando juridicamente todos aqueles que se encontram na condição de proprietários ou possuidores, os quais, se deixarem de ostentar tal condição, desoneram-se desse fardo.” [xxxviii]

O princípio dominante, em se tratando de relações de vizinhança, segundo Caio Mário, há de ser a conciliação dos interesses, que muitas vezes se obtém impondo a um, a outro ou a ambos os confinantes, um sacrifício, a ser recebido e suportado em benefício da harmonia social, segundo os cânones da razoabilidade e proporcionalidade[xxxix]. Usa-se, aqui, a expressão “relação de vizinhança”, em contraponto a “direito de vizinhança”, justamente pela imprecisão que pode levar ao intérprete presumir se tratar de direitos subjetivos, quando, na verdade, são direitos e deveres a serem observados concomitantemente.

Importante, então, é o equilíbrio no exercício dos direitos, visando não violar deveres, sempre com base nos Princípios Constitucionais da Razoabilidade e Proporcionalidade. O equilíbrio caracteriza a harmonia do condomínio, o bem-estar naquele microuniverso. A propósito, dispõe o art.193 da Constituição Federal: "A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais".

Fabrício Wloch relembra as palavras de Aristóteles sobre proporcionalidade e razoabilidade como caracterização de justiça:

O justo é [...] uma espécie de termo proporcional [...], a proporção é uma igualdade de razões [...]. Assim, o justo é o proporcional, e o injusto é o que viola a proporção. Quanto a esse último, um dos termos se torna grande demais e o outro muito pequeno, como efetivamente acontece na prática, pois o homem que age injustamente fica com uma parte muito grande daquilo que é bom, e o que é injustamente tratado, fica com uma parte muito pequena. [...][xl].

Não se pode olvidar que o Ocupante Antissocial tem seus direitos, mormente o direito de uso da propriedade, aliado ao direito constitucional à moradia, e, ainda, a garantia constitucional ao direito de propriedade, no caso dele ser o condômino. Por outro lado, impossível negar os mesmos direitos aos demais ocupantes, e, ainda, direitos à privacidade, inviolabilidade de domicílio, sossego, salubridade, segurança, bem como garantias de reação contra interferências prejudiciais à sua propriedade, contra o ato ilícito perpetrado contra si, etc., em suma, todos os valores concernentes ao Direito Fundamental Constitucional à Dignidade da Pessoa Humana. Ademais, lembra-se que a conduta antissocial reiterada caracteriza descumprimento do dever constitucional da função social da propriedade.

Para Alexandre de Morais, a dignidade da pessoa humana é:

“um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, entre outros, aparece como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil”[xli].

É, portanto, o Direito à Dignidade da Pessoa Humana fundamento basilar da República, encontrando-se instituído já no momento inicial da Constituição Federal, quando, em seu art.1º, declara: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana;". Trata-se de um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, como bem descreveu José Afonso da Silva[xlii].

O STF já firmou entendimento sobre a efetiva supremacia dos direitos fundamentais constitucionais sobre os direitos individuais privados, em brilhante voto da lavra da Min. Ellen Grecie[xliii]. Destarte, na colisão entre os direitos individuais do Condômino Antissocial e os Direitos Fundamentais dos demais ocupantes, estes deverão preponderar.

Também constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil o Princípio da Solidariedade, previsto no art. 3º, I, da Constituição Federal[xliv], compreendido como o dever geral de respeito mútuo entre todas as pessoas, dever de cautela que deve permear todas as relações jurídicas. Nos dizeres professora Maria Celina Bodin de Moraes, “a expressa referência à solidariedade, feita pelo legislador constituinte, longe representar um vago programa político ou algum tipo de retoricismo, a ser levado em conta não só do momento da elaboração da legislação ordinária e na execução das políticas públicas, mas também nos momentos de interpretação e aplicação do Direito pelos seus doutrinadores e demais destinatários, isto é, pelos membros de toda a sociedade.” E arremata: “o século XX presenciou o início de um tipo completamente novo de relacionamento entre as pessoas, baseado na solidariedade social – conseqüência da reviravolta, na consciência coletiva e na cultura de alguns países europeus, decorrente das trágicas experiências vivenciadas ao longo da Segunda Grande Guerra”[xlv].

A solidariedade, como valor constitucional, é dotada de dois efeitos, o vertical e o horizontal. A solidariedade vertical é aquela que indica um dever do Estado, pelo qual o Poder Público busca minimizar as desigualdades, buscando implantar os benefícios em prol de todos os cidadãos, corrigindo assim os desníveis sociais. Já no sentido horizontal, o dever passa a não ser somente do Estado, mas sim de toda a sociedade civil, sendo que cada pessoa é vinculada à ideia de solidariedade.

Portanto, o Princípio da Solidariedade, conforme lição de Martinho Miranda, encerra verdadeiro gravame constitucional sobre todos os direitos civis, a exceção da personalidade. O professor compara tal princípio a uma verdadeira condição resolutiva constitucional impregnada em todos os direitos, enquanto estes considerarem a existência, as prerrogativas e as legítimas expectativas dos próximos[xlvi]. Conquanto é de notória sabença que as consequências da infração de uma condição resolutiva é a perda do direito, o que restou cabalmente demonstrado no item 3.4. supra.

Há de se reconhecer que a função social da propriedade, como atributo constitutivos e limitador de seu direito, advém do Princípio da Solidariedade Social, da preocupação constitucional com a moradia, desde que esta cumpra os requisitos condicionantes impostos, sob pena de restrição daquele direito, em todo ou em parte. Por conseguinte, o descumprimento da função social caracteriza também violação ao objetivo da República Federativa do Brasil - a Solidariedade.

A proposta da possibilidade da exclusão do Ocupante antissocial defendida no presente trabalho encontra robustez ao atentarmos à hermenêutica civil-constitucional do ordenamento jurídico como um todo, sobretudo mediante a aos Princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e da Solidariedade Social, contra os quais eventual violação seria imperdoável, ensejando sanção tão grave quanto à violação, a saber, a perda do direito, no caso, o direito de uso da coisa.

O Princípio da Solidariedade Social, assim, vem auxiliar o magistrado na difícil tarefa de fazer uso da cláusula aberta disposta no parágrafo único do art. 1.337 do CC, autorizando-o a privar o infrator do direito sobre a coisa, mesmo que parcialmente, pelo descumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais gerais aqui expostos, e a supremacia destes quando colidentes com aqueles.

3.7. Do Restabelecimento do Status Quo Ante

Inerente ao núcleo de nosso Ordenamento Jurídico também é o direito do lesado ao retorno do estado anterior, status quo ante, decorrente dos Princípios Constitucionais da Razoabilidade e Proporcionalidade, na medida em que toda pessoa deve ter seu direito reparado na proporção do agravo a este perpetrado. Tal direito (ao restabelecimento do status quo ante), está indubitavelmente presente em todos os ramos do sistema legal brasileiro.

É a busca do retorno do equilíbrio, da Justiça Social, objetivo fundamental da República, em última análise, de cumprimento ao Princípio da Solidariedade, visando o resguardo do valor supremo da Dignidade da Pessoa Humana.

No caso em comento, a saber, o comportamento antissocial reiterado, mesmo após todas as oportunidades possíveis de adequação da conduta por meio das multas impostas na lei, parece lógico, razoável e proporcional que o Judiciário determine o restabelecimento do status quo ante, ou seja, devolver os demais os demais ocupantes do Condomínio a condição que estavam antes da violação de seus direitos, o que apenas seria possível com a exclusão do Ocupante Antissocial. Lógico porque seria condizente com todo o sistema legal pátrio; razoável por estar dentro da liberdade outorgada pela cláusula aberta disposta no parágrafo único do art. 1.337 do CC, além de tratar da supremacia dos direitos fundamentais da coletividade com os direitos individuais do ofensor; e proporcional, na medida que a punição pelo abuso de um direito é a perda deste mesmo direito, no caso, o direito de uso da propriedade.

O estado anterior do direito dos demais ocupantes é o anterior ao início do desrespeito aos seus direitos, o que o Ocupante Antissocial já demonstrou cabalmente que não pretende parar fazê-lo, eis que punido previamente com multas, sem realinhar sua conduta.

3.8. Das Consequências da Exclusão

Seja por qualquer dos motivos expostos, ou, principalmente, por todos somados, resta inegável a possibilidade da exclusão do ocupante com reiterado comportamento antissocial da vida condominial. Contudo, há de se vislumbrar as consequências possíveis para tal exclusão.

Acontece que seria desarrazoado e desproporcional que a exclusão do Ocupante Antissocial acarretasse a perda da propriedade, muito embora alguns doutrinadores levantem esta bandeira. Ademais, deve-se lembrar que nem sempre o antissocial é o titular da propriedade do bem, podendo sim ser mero possuidor, que tem posse direta da coisa, usando-a nocivamente. Nesse caso, o condômino já vem sendo suficientemente punido por sua culpa in elegendo em dar a posse da coisa ao infrator, na medida em que é responsável solidário pelo pagamento das multas previstas nos art. 1.336 e 1.337 do CC, eis que a coisa garantia o débito, como visto item 1.4.2 deste trabalho.

Se a punição deve ser razoável e proporcional, sendo a sanção para o exercício abusivo de um direito a perda daquele direito, é forçoso reconhecer que o direito exercido inadequadamente não é o direito de propriedade, mas tão somente o direito de uso do bem. Lembrando que são atributos do direito de propriedade os direitos de usar, gozar, fruir, dispor e reaver. Ainda que do Ocupante Antissocial fosse efetivamente o proprietário do

bem, apenas o direito de uso estaria sendo exercido abusivamente. Desta forma, a consequência jurídica do uso nocivo da coisa é unicamente a perda do direito de uso da propriedade, que tem como resultado prático a exclusão do Ocupante Antissocial do Condomínio Edilício.

Se o infrator for condômino, permanecerá podendo fruir, dispor e reaver sua propriedade, restando coibido apenas a não mais usá-la, destarte poderá aluga-la. Já se for mero possuidor, perderá a posse do bem, que será restituída ao proprietário, o qual manterá todos os direitos sobre a coisa, inclusive o de uso, afinal, não foi dele o abuso deste direito.

3.9. Dos Precedentes Jurisdicionais

Por se tratar de matéria relativa à ponderação de direitos, que soe ensejar certa polêmica, decerto a doutrina diverge bastante, a Exclusão do Ocupante Antissocial, também alcunhado no meio jurídico por Condômino Antissocial, despertou algumas decisões conflitantes. Dentre as decisões contrárias, a mais emblemática é o aresto do TJRJ[xlvii], colacionado no item 2.1. deste trabalho, que, vale dizer, data de 2008, fundamentando-se exclusivamente na ausência de dispositivo legal expresso a autorizar a exclusão.

No entanto, aos poucos, os Tribunais, não sem titubear, vêm se adequando aos novos ditames hermenêuticos constitucionais do Direito Civil, encontrando em um ou mais motivos dispostos aqui a fundamentação sobre a possibilidade jurídica da Exclusão do Ocupante Antissocial do Condomínio, senão vejamos:

Vem do TJSP, de 2007, a primeira decisão que prevê a possibilidade, embora não tenha efetivamente a decretado:

CONDOMÍNIO EDILÍCIO. Situação criada por morador, sargento da Polícia Militar, que, reincidente no descumprimento das normas regulamentares, renova condutas antissociais, apesar da multa aplicada e que não é paga, construindo, com isso, clima de instabilidade ao grupo e uma insegurança grave, devido ao seu gênio violento e ao fato de andar armado no ambiente, por privilégio profissional. Adequação da tutela antecipada emitida para obrigá-lo a não infringir a convenção, sob pena de multa ou outra medida específica do § 5º do art. 461 do CPC, inclusive o seu afastamento. Interpretação do art. 1.337 do CC. Não provimento.[xlviii]

Entendimento posteriormente sedimentado em dois arestos:

CONDOMÍNIO. CONDÔMINO ANTISSOCIAL EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. Requerida mantém grande acúmulo de sujeira em prédio de apartamentos Risco de incêndio SENTENÇA DE EXTINÇÃO, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil Sanções pecuniárias do art. 1.337 do Código Civil não esgotam as providências para fazer cessar a conduta ilícita do condômino Requerida utiliza da propriedade de maneira nociva aos demais condôminos Possibilidade de imposição de obrigação de não utilizar o imóvel RECURSO DO AUTOR PROVIDO, para julgar procedente a ação, vedando a Requerida de fazer uso direto do imóvel, com a desocupação em 60 dias (imóvel limpo e higienizado), sob pena de execução, arcando a Requerida com as custas e despesas processuais e honorários advocatícios dos patronos do Autor (fixados em R$ 7.000,00), além da multa de 1% do valor da causa (a que foi atribuído o valor de R$ 10.000,00) e de indenização de 20% do valor da causa, em decorrência da litigância de má-fé.[xlix]

Obrigação de não fazer - Condômina violenta - Prova irrefutável acerca da conduta antissocial e agressiva. Verossimilhança das alegações, com mais de 3A dos condôminos a favor do afastamento, eis que não mais suportavam a conduta da ré, que se mostrava anormal às regras de convivência em sociedade, devendo ser reprimida Sentença de procedência mantida Apelo improvido. [l]

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEMANDA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER AJUIZADA POR CONDOMÍNIO PARA EXPULSÃO DE MORADOR ANTISSOCIAL E PARA RETIRADA DE LIXO ACUMULADO NA UNIDADE. ADMISSIBILIDADE. PROVA INEQUÍVOCA DA PRÉVIA DELIBERAÇÃO DA MEDIDA EM ASSEMBLÉIA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DE REITERADO DESCUMPRIMENTO DAS POSTURAS MÍNIMAS DE CONVIVÊNCIA SOCIAL ENCERRADA NAS DIVERSAS NOTIFICAÇÕES ENVIADAS AO CO-AGRAVADO TITULAR DA UNIDADE. RISCO CONCRETO, POR DERRADEIRO, DE DANO IRREPARÁVEL À INCOLUMIDADE E À PAZ DOS DEMAIS MORADORES ANTE A GRAVIDADE DO COMPORTAMENTO ADOTADO. PROVIMENTO DEFERIDO. DECISÃO AFASTADA. RECURSO DE AGRAVO PROVIDO.[li]

O TJRS, sempre na vanguarda do Direito, também firmou entendimento pela possibilidade da exclusão, em dois julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. CONDOMÍNIO. DIREITO CIVIL. COISAS, PROPRIEDADE. Exclusão do condômino nocivo. Impossibilidade convivência pacífica ante a conduta antissocial do condômino. APELO NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

[...]

Assim, em que pese não haja previsão expressa a amparar a pretensão de exclusão do réu do condomínio autor, uma vez que o art. 1.337 do CC/2002 não contempla tal possibilidade, pode o magistrado, verificando que o comportamento antissocial extravasa a unidade condominial do “infrator” para as áreas comuns do edifício, levando o condômino à impossibilidade de corrigir tal comportamento mesmo após a imposição do constrangimento legal – multa -, decidir pela exclusão do proprietário da unidade autônoma, continuando este com seu patrimônio, podendo ainda dispor do imóvel, perdendo, entretanto, o direito de convivência naquele condomínio.[lii]

PROCESSUAL CÍVEL. CONDOMÍNIO HORIZONTAL. AÇÃO INIBITÓRIA PROIBITIVA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DIREITO DE VIZINHANÇA. VIOLAÇÃO DO SOSSEGO E PERTURBAÇÃO DOS CONDÔMINOS. EXTINÇÃO DO FEITO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. SENTENÇA DESCONSTITUIDA. O autor ao ajuizar ação demonstrou a utilidade da prestação jurisdicional pretendida, bem como a necessidade do ingresso em juízo, ante a narrativa que apontou comportamento incompatível do demandado com a vida na sociedade condominial. Esse perturba o sossego e segurança da vizinhança; produz poluição sonora; dirige com excesso de velocidade (no interior do condomínio); faz uso inadequado do espaço comum, (ruas internas, estreitas), de maneira a impedir a movimentação dos demais condôminos; agride os moradores e não possui senso de urbanidade e civilidade, afetando o convívio social da coletividade. Vislumbro a condição da ação de interesse de processual. Sentença desconstituída. APELAÇÃO PROVIDA.[liii]

Do TJPR, no mesmo sentido, a seguinte decisão:

APELAÇÃO CÍVEL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO VERTICAL. PRELIMINAR. INTEMPESTIVIDADE. INOCORRÊNCIA. APELO INTERPOSTO ANTES DA DECISÃO DOS EMBARGOS. RATIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. EXCLUSÃO DE CONDÔMINO NOCIVO. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE USO/HABITAÇÃO, TÃO-SOMENTE. POSSIBILIDADE, APÓS ESGOTADA A VIA ADMINISTRATIVA. ASSEMBLÉIA GERAL REALIZADA. NOTIFICAÇÕES COM OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. QUORUM MÍNIMO RESPETITADO (3/4 DOS CONDÔMINOS). MULTA REFERENTE AO DÉCUPLO DO VALOR DO CONDOMÍNIO. MEDIDA INSUFICIENTE. CONDUTA ANTISSOCIAL CONTUMAZ REITERADA. GRAVES INDÍCIOS DE CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL, REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA A DE ESCRAVO. CONDÔMINO QUE ALICIAVA CANDIDATAS A EMPREGO DE DOMÉSTICAS COM SALÁRIOS ACIMA DO MERCADO, MANTENDO-AS PRESAS E INCOMUNICÁVEIS NA UNIDADE CONDOMINIAL. ALTA ROTATIVIDADE DE FUNCIONÁRIAS QUE, INVARIAVELMENTE SAIAM DO EMPREGO NOTICIANDO MAUS TRATOS, AGRESSÕES FÍSICAS E VERBAIS, ALÉM DE ASSEDIOS SEXUAIS ENTRE OUTRAS ACUSAÇÕES.RETENÇÃO DE DOCUMENTOS. ESCÂNDALOS REITERADOS DENTRO E FORA DO CONDOMÍNIO. PRÁTICAS QUE EVOLUIRAM PARA INVESTIDA EM MORADORA MENOR DO CONDOMÍNIO, CONDUTA ANTISSOCIAL INADMISSÍVEL QUE IMPÕE PROVIMENTO JURISDICIONAL EFETIVO. CABIMENTO. CLÁUSULA GERAL. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. MITIGAÇÃO DO DIREITO DE USO/HABITAÇÃO. DANO MORAL. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA E TAMPOUCO APRECIADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS EM R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS). MANTENÇA. PECULIRIDADES DO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.[liv]

Imbuído do importantíssimo objetivo de estabelecer orientações interpretativas das normas dispostas no Código Civil de 2002, sobretudo as cláusulas gerais, abertas, principiológicas, o Conselho da Justiça Federal organiza periodicamente Jornadas de Direito Civil, reunião dos maiores juristas do país e do mundo, sob a coordenação cientifica do ex-ministro do STJ Ruy Rosado de Aguiar Jr., para discutir e propor enunciados aptos a dar subsidiariedade a decisões judiciais. Desta forma, devido ao vacilo inicial da jurisprudência pátria em reconhecer a possibilidade da Exclusão do Ocupante Antissocial, na V Jornada do Direito Civil do CJF, realizada em 2012, aprovou enunciado proposto pelo brilhante desembargador do TJRJ Marco Aurélio Bezerra de Melo, espancando quaisquer dúvidas que poderiam pairar sobre o tema, in verbis:

Enunciado 508: Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CRFB e 1228, § 1º, CC) e a vedação ao abuso do direito (art. 187 e 1228, § 2º, CC) justificam a exclusão do condômino anti-social, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do parágrafo único, art. 1337, do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal.

Marco Aurélio, que tivemos a honra de ter como professor na pós-graduação que ora se encerra, apresenta na justificativa da proposta do enunciado acima, um resumo do todo o exposto no presente trabalho, a saber:

Justificativa: A sanção de exclusão do condômino anti-social, conquanto seja extremamente severa, por vezes, é o único mecanismo para o restabelecimento da paz social e a convivência harmônica entre os condôminos. A tentativa de sancionar apenas patrimonialmente o condômino anti-social pode não ser o suficiente, pois se após as árduas providências tomadas pelo condomínio, o condômino associal resolver pagar o equivalente a dez vezes o valor da cota condominial e continuar criando “insuportabilidade de convivência”, deverá sofrer uma sanção mais enérgica que vem a ser a própria interdição do imóvel para o condômino recalcitrante. Situações envolvendo prostituição, drogas, festas rave, dentre outras, não devem ser toleradas pela comunidade cumpridora de seus deveres. A parte final do parágrafo único do art. 1337 do Código Civil diz que a sanção patrimonial será aplicada “até ulterior deliberação da assembleia” que poderá deliberar pelo ajuizamento de ação judicial para excluir o condômino anti-social. Importa assinalar que tal medida é admitida no direito suíço, alemão, italiano, espanhol e argentino. Não se vulnera o direito de propriedade, na medida em que o condômino anti-social após a determinação judicial liminar ou definitiva, poderá exercer outros poderes dominiais como a própria alienação. O referido enunciado amolda-se ao atual estágio do direito civil em que se prestigia a funcionalidade dos institutos (art. 5º, XXIII, CC e 1228, § 1º, CC) e o repúdio ao abuso do direito (art. 187 e 1228, § 2º, CC).

Assim, resta indubitável a autorização jurisprudencial, devendo servir de orientação a decisões futuras, pela possibilidade da exclusão do Ocupante Antissocial do Condomínio Edilício.

[CONTINUA EM PARTE 4]

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Notas:

[i] TJRJ - 0098340-64.2006.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa - DES. EDSON VASCONCELOS - Julgamento: 16/04/2008 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL. (íntegra em anexo). [ii] TJRJ - 0009873-65.2009.8.19.0208 - APELAÇÃO 1ª Ementa - DES. ANDRE ANDRADE - Julgamento: 12/05/2010 - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL. [iii] MIRANDA, Martinho Neves. Op Cit. [iv] TJ-SC - Apelação Cível : AC 693586 SC 2008.069358-6 – Rel. Des. Carlos Adilson Silva – Primeira Câmara de Direito Civil – 10/03/2010. [v] "Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. [vi] MIRANDA, Martinho Neves. Op. Cit. [vii] MORAES, Maria Celina Bodin. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. In Revista Quaestio Iuris. [viii] Idem, p. 4. [ix] MORAES, Maria Celina Bodin. Op Cit. P 4. [x] TEPEDINO, Gustavo. Dez Anos de Código Civil e A Abertura do Olhar do Civilista. Conferência, In CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. V JORNADA DE DIREITO CIVIL. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr. [org.], Brasília: CJF, 2012, p. 38-39. [xi] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito, Saraiva, 2005. [xii] GUASTINI, Riccardo. Teoria e Dogmatica dele Fonti, Giuffrè, 1998. [xiii] GRAU, Eros Robert. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 15ª ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 151. [xiv] GRAU, Eros Roberto Grau. Op. Cit., p. 157. [xv] TEPEDINO, Gustavo. Op. Cit., p. 39. [xvi] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2013. [xvii] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ªedição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 119. Apud MIRANDA, Martinho Neves. Op. Cit. [xviii] MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª ed, São Paulo: Malheiros, 2001. [xix] GRAU, Eros Roberto. Op. Cit. [xx] TJRJ - 0233216-43.2012.8.19.0001 – APELACAO - DES. MARCOS ALCINO A TORRES - Julgamento: 06/11/2013 - VIGESIMA SETIMA CAMARA CIVEL. [xxi] REALE, Miguel. Visão Geral do Projeto do Código Civil: Cidadania, Revista da Associação Brasileira dos Magistrados, v. 5, Rio de Janeiro, 2001, p. 65. Apud ANGÉLICO, Américo. Op. Cit. [xxii] ANGÉLICO, Américo. Op. Cit. [xxiii] SLAIBI FILHO, Nagib. As fontes do direito: a lei, os costumes. Rio de janeiro, 2013. [xxiv] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] II - propriedade privada; III - função social da propriedade” [xxv] “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” [xxvi] “Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.” [xxvii] “§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”. [xxviii] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ª ed., v. V – Direito das Coisas, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 224. Apud YOSHIRO, Andre Motoharu. A Função Social da Propriedade A Exclusão do Condômino Antissocial. Migalhas, 2012. [xxix] “Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.” [xxx] “Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.” [xxxi] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, Saraiva, 1ª ed., 1995, p. 425-427 Apud SOARES, Deise Mara. Direito de Vizinhança e Comportamento Anti-social. Rio Grande: Âmbito Jurídico, 2005. [xxxii] STJ - REsp 1169865 DF 2009/0237862-0 – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – Quarta Turma – 13/08/2013. [xxxiii] “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.” [xxxiv] “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.” [xxxv] MIRANDA, Martinho. Op. Cit. [xxxvi] Art. 5º, II, da Constituição Federal. [xxxvii] “CONDOMÍNIO. Área comum. Prescrição. Boa-fé. Área destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais. Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o statu quo. Aplicação do princípio da boa-fé (suppressio). Recurso conhecido e provido.” (STJ - REsp 214680/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/1999, DJ 16/11/1999, p. 214.) [xxxviii] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. São Paulo: Malheiros,2000; e RODRIGUES, Silvia. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1989. Apud MIRANDA, Martinho Neves. Direitos de Vizinhança, Limitação Administrativa, Servidão Administrativa, & Desapropriação Urbanística no Direito da Cidade, Revista Fórum do Direito Urbano e Ambiental, v. 3, nº 16, Belo Horizonte, 2004. [xxxix] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. Cit. [xl] WLOCH, Fabrício. A Possibilidade de Expulsão de Morador Sociopata do Condomínio Edilício. Sinescontábil, 2006. [xli] MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 16.ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 129. Apud PEREIRA, Anna Kleine Neves. Bioética, Biodireito e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Âmbito Jurídico, XII, nº 64, Rio Grande, 2009. [xlii] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29.ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 105. Apud PEREIRA, Anna Kleine Neves. Bioética, Biodireito e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Âmbito Jurídico, XII, nº 64, Rio Grande, 2009. [xliii] “Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relação entre o cidadão e o Estado acaba por legitimar a idéia de que haveria para o cidadão sempre um espaço livre de qualquer ingerência estatal. A adoção dessa orientação suscitaria problemas de difícil solução tanto no plano teórico, como no plano prático. O próprio campo do Direito Civil está prenhe de conflitos de interesses com repercussão no âmbito dos direitos fundamentais. O benefício concedido a um cidadão configura, não raras vezes, a imposição de restrição a outrem. Por essa razão, destaca Rüfner que quase todos os direitos privados são referenciáveis a um direito fundamental: ‘Os contratos dos cidadãos e sua interpretação, abstraída a jurisprudência do Tribunal Federal do Trabalho, não despertavam grande interesse. O problema da colisão de direitos fundamentais coloca-se também aqui de forma freqüente: a liberdade de contratar integra os direitos fundamentais de desenvolvimento da personalidade (freie Entfaltung der Persönlichkeit) e de propriedade. Por isso, ela deve ser contemplada como elemento constitucional na avaliação jurídica dos contratos. O estabelecimento de vínculos contratuais com base na autonomia privada relaciona-se, pois, com o exercício de direitos fundamentais. Exatamente na assunção de obrigações contratuais reside uma forma de exercício de direitos fundamentais que limita a liberdade para o futuro. A livre escolha de profissão e o seu livre exercício são concretizados dessa forma. O livre exercício do direito de propriedade consiste também em empregar a propriedade para fins livremente escolhidos. A livre manifestação de opinião e a liberdade de imprensa, a liberdade religião e a liberdade artística não são realizáveis sem a possibilidade de livre assunção de obrigações por parte dos cidadãos. Até mesmo a liberdade de consciência não está isenta de vinculações contratuais.’ [...] O Tribunal do Trabalho assim justificou o seu entendimento: ‘Em verdade, nem todos, mas uma série de direitos fundamentais destinam-se não apenas a garantir os direitos de liberdade em face do Estado, mas também a estabelecer as bases essenciais da vida social. Isso significa que disposições relacionadas com os direitos fundamentais devem ter aplicação direta nas relações privadas entre os indivíduos. Assim, os acordos de direito privado, os negócios e atos jurídicos não podem contrariar aquilo que se convencionou chamar ordem básica ou ordem pública’. [...] Daniel Sarmento, após analisar detalhadamente a jurisprudência do STF e dos demais tribunais pátrios sobre o assunto, observa: “..., é possível concluir que, mesmo sem entrar na discussão das teses jurídicas sobre a forma de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, a jurisprudência brasileira vem aplicando diretamente os direitos individuais consagrados na Constituição na resolução de litígios privados.” (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, p.297).” (STF. Recurso extraordinário 201.819-8/RJ – Rel. originária Min. Ellen Gracie, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes. Recorrente. DJU 27/10/2006). [xliv] “Art. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;” [xlv] MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princípio da Solidariedade. In PEIXINHO, Manoel M. et al [orgs.]. Os Princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 169. [xlvi] MIRANDA, Martinho Neves. A Possibilidade Jurídica de Exclusão do Condômino Antissocial. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, nº 49, Rio de Janeiro: EMERJ, 2010. [xlvii] TJRJ - 0098340-64.2006.8.19.0001 (2008.001.11091) - APELACAO - 1ª Ementa - DES. EDSON VASCONCELOS - Julgamento: 16/04/2008 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL. (íntegra em anexo). [xlviii] TJSP. 513.932.4/3 - Agravo de Instrumento – Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani. Data da publicação: 02/08/2007. Este desembargador posteriormente escreveu um artigo sobre a possibilidade da exclusão: ZULIANI, Ênio Santarelli. O Que Fazer com O Condômino Antissocial Que Não Muda o Comportamento Nocivo. [xlix] TJSP – 0003122-32.2010.8.26.0079 – Apelação – Rel. Des. Flavio Abramovici – 2ª Câmara de Direito Privado – Julgamento 27/08/2013. (Inteiro em anexo). [l] TJSP - 0135761-28.2008.8.26.0000 – Apelação – Rel. Des. Ramon Mateo Junior – 7ª Câmara de Direito Privado – Julgamento em 28/11/2012. (íntegra em anexo). [li] TJSP - 0081763-09.2012.8.26.0000 – Agravo de Instrumento – Rel. Des. Vito Gugielmi – 6ª Câmara de Direito Privado –Julgamento em 17/02.2012. (íntegra em anexo). [lii] TJRS - 70036235224 - Apelação cível – Rel. Des. Bernadete Coutinho Friedrich - Julgado em 15/07/2010. (integra em anexo). [liii] TJRS - 70032079709 - Apelação Cível – Rel. Des. Glênio José Wasserstein Hekman, - 20ª Vigésima Câmara Cível - Julgado em 16/03/2011. (íntegra em anexo). [liv] TJPR – 957743-1 - Apelação - Rel. Des. Arquelau Araujo Ribas – 10ª Câmara Cível – Julgado em 13/12/2012. (íntegra em anexo).

[CONTINUA EM PARTE 4]